Direitos Humanos e Direito de Família

O direito de família tem sido cognominado o mais humano dos direitos, porque lida com as mais íntimas relações humanas, nas quais flagra de modo ímpar as grandezas e as pequenezas do ser humano. Tanto é verdadeira essa intimidade sem par, que na linguagem comum “familiar” também significa o que é íntimo a um ser humano, como quando se diz, por exemplo, que “tal assunto é familiar a tal orador”. Há, pois, uma assimilação entre o ser familiar e o ser humano, por força da qual se diz familiar tudo o que é próprio ou íntimo de uma pessoa humana. No entanto, apesar dessa familiaridade, muito pouco se tem tratado de correlacionar o direito de família com os direitos humanos.

Essa omissão é incrível e, por isso, deve-se crer que exista uma razão que a justifique. Há de haver uma condição que dificulte enxergar como direitos humanos os direitos de família (subjetivos) que integram o direito de família (objetivo). É preciso pesquisar esse empecilho, para removê-lo ou amainá-lo, ensejando que se dinamize a interação entre direitos humanos e direitos subjetivos integrantes do direito de família.

Essa pesquisa, como a linguagem condiciona o pensamento, de pronto deve voltar-se para esse condicionamento. De fato, o que se exprime melhor num idioma é entendido melhor pelos que o falam do que por outras gentes. A língua portuguesa fornece um exemplo clássico: o termo “saudade”. Ele traduz um sentimento que, embora seja universal, não é bem compreendido senão pelos que falam o português. É um termo intraduzível em outros idiomas. É um idiomatismo da língua portuguesa. Nem sequer a palavra “nostalgia”, muito usada no espanhol e no italiano, diz o mesmo que “saudade”.

Ainda pesquisando no rumo da singularidade lingüística, encontra-se outro exemplo no fato de serem muitos brocardos jurídicos falados em latim, que é uma língua sintética e, por isso, capaz de exprimi-los melhor do que outras. E é nesse mesmo rumo que logo se depara com outro fato: há uma dificuldade lingüística que afeta o direito de família. Com efeito, veja-se. Noutros campos, como no direito constitucional e no direito de autor, a facilidade de dizer favorece a de perceber os direitos subjetivos agasalhados no direito objetivo. Fluentemente se fala “direitos constitucionais” e “direitos autorais” para designar os direitos subjetivos amparados pelo direito constitucional ou pelo direito de autor. E, mesmo quando a preposição “de” não desaparece, daí não resulta difícil a expressão ou a percepção dos direitos subjetivos, como é o caso do direito do consumidor (direito objetivo), cujas normas dão guarida aos direitos do consumidor (direitos subjetivos).

Infelizmente, o mesmo não se passa com o direito de família. Como designar os direitos subjetivos por ele amparados? Seriam “direitos de família”, “direitos familiares”, ou “direitos familiais”? Nenhuma dessas denominações soa adequada. O plural “direitos de família” poderia também se referir a diversos direitos de família objetivos, como o brasileiro, o espanhol, o francês, etc. Já a expressão “direitos familiares” importaria uma idéia de intimidade que não convém à denominação científica dos direitos subjetivos da família. E “direitos familiais” é um modo de dizer que ainda não caiu no uso comum. Realmente, falta um nome geral para coligir os direitos reconhecidos aos sujeitos pela legislação da família.

Isso, apesar de que tais direitos estejam entre os mais generalizados, pois todos estamos inevitavelmente sujeitos ao direito de família. Pode-se não estar sujeito ao direito do trabalho, ao direito do inquilinato, ao direito dos transportes, nem a outros dos setores do direito. Mas, ao direito de família, de um modo ou de outro, todos os seres humanos estão sujeitos, o que faz decorrer daí inúmeros direitos humanos. Mas, não obstante isso, dificilmente se encontra nas estantes jurídicas algum livro ou revista em que esteja presente o labor de relacionar os direitos humanos com o direito de família. Dessa maneira, a dificuldade de denominar embaraça, ainda que não impeça, a visualização dos direitos humanos no seio das entidades familiares, apesar da relevância que essas entidades têm para todos os sujeitos.

Operando na sociedade geral ou em certo grupo social, direitos humanos são poderes-deveres, ou seja, são poderes que ao mesmo tempo são deveres, destinados a realizar a essência humana na existência humana em condições de dignidade condizentes com o estágio atual da civilização. Tamanha é a relevância dessa missão, que não será a falta de um nome geral que irá obstruir o esforço de relacionar os direitos humanos com os poderes-deveres que interagem nos grupamentos familiares, a fim de proteger aí a humanidade desde o nascituro até ao mais idoso dos sujeitos. E, por isso mesmo, quando assim relacionados, proponho sejam eles chamados direitos humanos da família ou direitos humanos familiais, podendo-se defini-los como sendo aqueles poderes-deveres que, na qualidade de direitos humanos, decorrem do direito fundamental à família, a fim de concretizá-lo no grupo social mais básico, que é a família.

Há quem separe direitos humanos de direitos fundamentais. Mas não é de ser aceito esse entendimento de que os direitos humanos e os direitos fundamentais constituem dois institutos jurídicos distintos. Essa separação retira humanidade do fundamental e fundamentalidade do humano, ao passo que na realidade do mundo jurídico o que se verifica é que, contrariando essa dissociação doutrinária, os direitos humanos se associam, ora como direitos mais fundamentais, ora como direitos mais operacionais, colocando em ação um só e mesmo instituto para atender a uma só e mesma finalidade: realizar o ser humano em todos os indivíduos humanos, nas condições de dignidade próprias de cada época da história da sua civilização. Em verdade, não só realizar, mas também garantir a humanidade assim realizada.

Para essa finalidade maior se faz presente nos diversos ramos do Direito – e, também, no direito de família – o desdobramento dos direitos humanos em fundamentais e operacionais. O que leva a perguntar qual é no direito de família o direito humano fundamental de todos os outros. A resposta é uma só: é o próprio direito à família.

Quando se pensa em direitos humanos fundamentais, o que primeiro vem à mente é o direito à vida. Mas não se pode pensar a vida humana sem pensar na família. Uma implica a outra, necessariamente, e por isso é que o direito à vida implica o direito à família, fundando-o como o mais fundamental dos direitos familiais.

Outros direitos humanos fundamentais também se ligam à família. A liberdade, a igualdade, a fraternidade, a solidariedade, a segurança, o trabalho, a saúde, a educação e, enfim, a própria felicidade humana e tantos outros valores que são objeto de direitos humanos fundamentais e operacionais, todos eles se ligam ao direito à família e se realizam mais efetivamente no lar. No entanto, o lar sem o afeto desmorona. Por isso, o direito ao afeto constitui o primeiro dos direitos humanos operacionais da família, seguido pelo direito ao lar, cuja essência é o afeto. O lar sem o afeto é uma mentira de lar. Mas, assegurado pelo afeto, o lar é o recinto basilar da família, que a congrega. Para ele a família converge. Nele a família convive. Daí, que nos seus vários aspectos – o físico, o social, o econômico e o psíquico – o direito ao lar se associa aos demais direitos humanos operacionais da família, os quais se escalonam em diversos graus de fundamentalidade.

Primeiramente, o direito ao lar associa-se aos direitos que garantem a infra-estrutura física da entidade familiar, como o direito à moradia e ao bem de família. Mas também se associa aos direitos que protegem a estrutura social da família, como o direito a contrair o casamento ou a permanecer na união estável, o direito à igualdade entre o marido e a mulher, o direito ao planejamento familiar, o direito ao poder familiar, o direito à obediência filial, o direito à paternidade, à maternidade, à adoção, à assistência familiar e outros.

Também, o direito ao lar está ligado aos direitos que zelam pela estrutura econômica da família, como o direito ao condomínio patrimonial, o direito à gratuidade do casamento, o direito à herança e sucessão, a alimentos e pensões. Enfim, está ligado aos direitos que dizem com a superestrutura cultural e psíquica da entidade familiar, tais como o direito à vivência doméstica e à convivência familiar, o direito ao apoio da família à saúde, educação, edificação e solidificação da pessoa humana, o direito ao reconhecimento da paternidade, maternidade ou da filiação, o direito ao parentesco e à afinidade, assim como o direito ao respeito e à amizade entre os familiares.

Eis aí um elenco de direitos humanos fundamentais e operacionais que se somam para a realização e a garantia da família. Contudo, sublinhe-se, por entre esses direitos há um direito-amálgama que os cimenta a todos eles. É o direito ao afeto, cujo objeto é o sentimento maior que garante o agrupamento humano por um laço mais forte do que uma simples conjunção de interesses e assim dá consistência aos demais direitos humanos da família. Realmente, desde sua origem, a família é recoberta com um manto de ternura e carinho, de dedicação e empenho, mas também de responsabilidade para com quem se cativa. Esse manto protetor é o afeto, ao qual o direito deve dedicar especial atenção, sob pena de pôr em risco a própria garantia jurídica da família. Isso, porque o direito ao afeto é o mais imprescindível à saúde física e psíquica, à estabilidade econômica e social, ao desenvolvimento material e cultural de qualquer entidade familiar.

Daí, a contrario sensu, decorre um direito humano fundamental – que simultaneamente é uma obrigação – importante, a saber: o poder-dever de repelir o desafeto por formas jurídicas que o afastem da família, preventiva ou repressivamente, tais como, por exemplo, a educação e a penalização referentes a todas as formas físicas e psíquicas de violência doméstica, não só entre marido e mulher, mas a partir da efetiva proibição de submeter os filhos a castigos corporais desumanos, que afrontam e corroem o amor.

O direito ao amor é a máxima expressão do direito ao afeto. O amor é a substância e a culminância do afeto. Não se desenvolve um sem o outro. O mais puro afeto é o amor. O amor faz do indivíduo um ser humano. Identifica os entes humanos, uns com os outros, tão fortemente, que gera em todos nós a solidariedade humana, que é a única força capaz de construir – dignamente – a humanidade em toda a humanidade, a partir de seu grupo inicial: a família. E repita-se: não só construir, mas assegurar a humanidade construída, o que é o fim próprio dos direitos humanos.

Eis aí como o afeto é o laço não apenas interno (entre os familiares), mas também externo (entre as famílias), capaz de – pondo a humanidade em cada família – compor todas as famílias em uma só humanidade, constituindo quiçá um dia a família humana universal, cujo lar é a aldeia global, cuja base física é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será como sempre foi: a família. Eis a que visa o enlaçamento afetivo. Ele tende a construir a humanidade pela força maior da solidariedade humana, em cuja origem está a solidariedade familiar. E é por esse laço maior que se amarram entre si, inseparavelmente, os direitos humanos e os direitos integrantes da família como instituto jurídico, a principiar do próprio direito fundamental à família, que por  conseqüência tem por lastro o direito maior de todos os direitos humanos: o direito à humanidade.

Igualmente dizem de perto com a família os direitos humanos operacionais que foram gerados no Estado Social de Direito: os direitos sociais, que visam a incrementar as condições sociais para todos os indivíduos realizarem concretamente os seus direitos individuais. Os direitos sociais, também no âmbito do direito de família, buscam a realização dos valores da existência humana digna, em equação com os padrões de civilização que a humanidade vem alcançando em sua evolução histórica.

Por fim, não há esquecer que, por ser direito da humanidade, o direito à família e com ele os direitos humanos da família são verdadeiros direitos difusos, que não podem ser negados a nenhum sujeito humano. Não comportam, nem suportam nenhuma discriminação. Daí, a razão maior por que os verdadeiros familiaristas estão empenhados em promover a proteção jurídica de todas as uniões familiais, sejam de que tipo forem. Os constitucionalistas se somam nesse empenho, já que o direito constitucional conversa com todos os direitos. Por isso, sou um familiarista na defesa da família, como sou um consumadorista na defesa do consumidor ou um tributarista na defesa do contribuinte: sempre na medida exata em que o direito constitucional dialoga com esses ramos do direito.

Hoje, a Constituição Federal dedica especial atenção à família. Muitos dizem – e não deixam de ter razão – que o direito constitucional revolucionou o direito de família. Nessa revolução, de pronto, no artigo 226, a preocupação do Constituinte se voltou para a proteção constitucional das entidades familiares, não só do casamento, mas também daquelas que – em virtude da própria dinâmica da evolução social – irromperam ao lado do casamento, no ímpeto de superar muitas das exclusões de que secularmente é portador o “bom e correto” conceito de família: hierarquizado e patriarcal, senhorial e patrimonial e, certamente, crivado de machismo, antifeminismo e outros preconceitos.

Foi com esse intuito realista – manifestação de uma mentalidade aberta e progressista – que o Constituinte deu amparo constitucional ao concubinato, até lhe aplicando novo nome, união estável (CF art. 226, § 3^o), com o justo propósito de livrá-lo da carga de tabus e discriminações que lhe impunha o antigo nome – surgido na prática doutrinária e na jurisprudencial, cuja espontaneidade amiúde não as livra de serem contaminadas pelos preconceitos sociais.

Com igual propósito, o Constituinte fez outra substituição de termos: em vez de desquite, falou separação judicial, ao lado da separação de fato, ambas prévias ao divórcio, ainda que por um irrazoável prazo de um ou de dois anos (CF art. 226, § 6^o), que contradiz a mentalidade avançada que inspirou a ação constituinte. Em compensação, essa mentalidade é afirmada claramente noutros dispositivos constitucionais, como no que assegura a plenitude da igualdade entre a mulher e o marido no referente aos direitos e deveres de sua sociedade conjugal (CF art. 226, § 5^o). Nada mais condizente com o estágio histórico atual da civilização ocidental.

Igualmente, o mesmo intuito lastreado na mesma mentalidade – de realismo, igualdade e justiça no trato dos fenômenos sociais – fez a Constituição abrigar, também de modo expresso, outra forma de entidade familiar que existe ao lado do casamento, mas é diferente dele, ainda que seja muitas vezes derivada dele: a família monoparental (CF art. 226, § 4^o), aquela que conta apenas com um dos pais.

Eis aí como a “mens legislatoris” fundiu a “mens legis” na elaboração da Constituição brasileira de 1988. É notório que uma tal mentalidade constituinte, bem como a mente por ela constituída na Lei Maior, ainda que não hajam previsto de modo expresso outras formas de entidade familiar, não se opõem a vê-las reconhecidas pela lei, ou pela jurisprudência, ou pela doutrina. Entre essas formas de entidade familiar não previstas na enumeração do artigo 226 e seus parágrafos da Constituição, estão a família anaparental, que se lastreia no afeto familiar mesmo sem contar com a presença de pai ou mãe, e a família homoafetiva, também baseada no afeto familiar, mesmo sem conjugar um homem com uma mulher.

Ademais – porém não após os demais – também a criança e o adolescente constituem objeto dos direitos humanos, pois sem ser a única são uma das maiores razões da existência da família. Recebem um afeto multiplicado – dos pais, dos avós, de todos os familiares – enlaçado com o afeto de toda a sociedade, que se empenha em protegê-los da melhor maneira possível, como se deve proteger – dignamente – o ser humano na sua origem e na sua primeira evolução. Daí, a extensão com que o Constituinte assegurou direitos humanos fundamentais e operacionais à criança e ao adolescente. Basta ler os artigos 227, 228 e 229 da Constituição da República. Por derradeiro, indo ao outro extremo da vida, o artigo 230 garante ao idoso diversos direitos humanos fundamentais e operacionais. O zelo constituinte reflete, também aí, um afeto especial: o que temos por aqueles de quem nascemos e dependemos durante um bom tempo de nossas vidas.

É dessa maneira – com reflexo na própria Constituição do Estado – que o direito de família principia no direito à família e deriva dele os demais direitos da família, que são direitos humanos difusos: todos os sujeitos os têm em função da família. Por isso, são direitos funcionais – operacionais dos direitos mais fundamentais – que não podem ser negados a nenhuma entidade familiar, por mais afastada que esteja dos padrões tradicionais. Na prática histórica é por efeito dessa funcionalidade que o direito vem enlaçando cada vez mais sujeitos e objetos no âmbito da família, no quanto tem sido necessário para realizar o ser humano nos indivíduos humanos com crescente dignidade (melhor qualidade de ser humano) e envolvente inclusão (maior quantidade de seres humanos). No fim, uma coisa é certa: essa evolução somente será integral em qualidade e quantidade, como reclama a universalidade a que tendem os direitos humanos, se alcançar a família em todas as suas manifestações e não apenas no casamento, na união estável e no concubinato. Há outras formas igualmente existentes, mas desigualmente tratadas pelo direito. Essa injustiça não mais pode continuar manchando as páginas da doutrina, da jurisprudência e da legislação.

Ainda excluído, deve ser incluído na proteção jurídica um tipo de família cada vez mais freqüente nos meios sociais brasileiros, sobretudo nos grandes centros urbanos. São as famílias que não mais contam os pais, as quais por isso eu chamo famílias anaparentais, designação bastante apropriada, pois “ana” é prefixo de origem grega indicativo de “falta”, “privação”, como em “anarquia”, termo que significa falta de governo.

Também não há por que privar dos direitos humanos outra forma de entidade familiar que, embora antiga, ainda é recusada pelos preconceitos antepostos ao conceito de família. Trata-se da família homoafetiva, que se forma em torno da união conjugal entre pessoas do mesmo sexo. Entrando na atualidade em acelerado processo de afirmação, esse tipo de família, cujo suporte psíquico é o afeto homossexual, exige ser reconhecido pela legislação do direito de família, pois nada justifica excluir dos direitos humanos nenhum dos seus integrantes – inclusive crianças adotadas (seria melhor abandoná-las à criminalidade?), bem como filhos gerados pelos inovadores processos desenvolvidos pela biogenética.

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(*) Texto básico da palestra proferida no dia 29 de agosto de 2003, na XII Jornada de Direito de Família, realizada no Auditório da Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, sob patrocínio do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul.